GAZZETTA UFFICIALE SERIE GENERALE N. 196 DEL 25/8/2003
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
DETERMINAZIONE 15 luglio 2003
Cause di esclusione dalle gare d'appalto per l'esecuzione di lavori
pubblici. Profili interpretativi ed applicativi. (Determinazione n.
13/2003).
IL CONSIGLIO
Con le precedenti determinazioni n. 16/23, del 5 dicembre 2001 e n.
10 del 29 maggio 2002, questa Autorita', in risposta a richieste di
chiarimenti di alcune stazioni appaltanti e nell'intento di far
conseguire un'applicazione uniforme delle norme, ha fornito
indicazioni interpretative in merito ai requisiti generali richiesti
alle imprese per la partecipazione alle gare di appalto e di
concessione di lavori pubblici e per la stipulazione dei relativi
contratti.
Successivamente, sono stati formulati nuovi quesiti e portate
all'esame dell'Autorita' ulteriori questioni relative
all'applicazione dell'art. 75 del decreto del Presidente della
Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e successive modificazioni, e
sono, altresi', sopravvenute sostanziali modificazioni legislative e
significative indicazioni giurisprudenziali riguardanti la disciplina
di settore.
Si e' ritenuto, pertanto, opportuno riesaminare la materia con una
nuova determinazione che, sostituendo le precedenti, da un lato,
consolidi quanto in precedenza affermato ed ancora attuale,
dall'altro, fornisca ulteriori chiarificazioni e suggerimenti agli
operatori del settore.
I
In base al disposto di cui all'art. 8, comma 9, della legge 11
febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, a decorrere dal 1°
gennaio 2000, i lavori pubblici possono essere affidati
esclusivamente a soggetti qualificati ai sensi dei commi 2 e 3 dello
stesso articolo e non esclusi dalle gare per inaffidabilita' morale,
finanziaria e professionale.
Gia' all'atto della qualificazione, le imprese, in conformita'
all'art. 17 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio
2000, n. 34, oltre che requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi, che qui non interessano, devono dimostrare di
possedere requisiti di carattere generale che attengono, piu'
propriamente, all'indicata affidabilita' morale, economica e
professionale dell'esecutore. Con determinazione 12 ottobre 2000, n.
47, l'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici stabiliva quale
dovesse essere la "documentazione mediante la quale i soggetti che
intendono qualificarsi dimostrano l'esistenza dei prescritti
requisiti d'ordine generale".
Questi requisiti, inerenti all'affidabilita' del contraente, oltre
a dover sussistere alla data di sottoscrizione del contratto per il
rilascio dell'attestazione di qualificazione, devono permanere al
momento della partecipazione alle specifiche procedure di affidamento
e di stipulazione dei contratti. Ai sensi dell'art. 75 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999, nel testo introdotto
dall'art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 30 agosto
2000, n. 412, vanno, infatti, "esclusi dalla partecipazione alle
procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non
possono stipulare i relativi contratti" le imprese che versano in una
delle situazioni di incompatibilita' ivi elencate.
Situazioni di incompatibilita' le quali, in caso di partecipazione
di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano
associarsi o consorziarsi, rilevano per tutte le imprese facenti
parte dell'associazione o consorzio, in quanto la collaborazione tra
le imprese, tipica di detti fenomeni, non puo' implicare una deroga
alla regola della necessaria affidabilita' morale, professionale e
tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con
l'amministrazione.
In base al disposto di cui al gia' richiamato art. 8, comma 7,
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni, il potere di
esclusione dalle gare, a decorrere dal 1° gennaio 2000, compete alle
stazioni appaltanti.
Va poi richiamata, per completezza di analisi, la disciplina
relativa al "Casellario informatico delle imprese qualificate", nel
quale vanno inseriti dati e notizie concernenti le imprese e
rilevanti al fine della ammissione alle gare e che "sono a
disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l'individuazione
delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle
procedure di affidamento di lavori pubblici" (art. 27, comma 5,
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000).
II
Cio' premesso si forniscono, di seguito, chiarimenti in ordine alle
condizioni di cui all'art. 75 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, ovvero alle ulteriori situazioni previste da
specifiche disposizioni di legge.
Vanno esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento
degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici e non possono
stipulare i relativi contratti i soggetti di seguito indicati.
A - "che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta,
di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui
riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di
tali situazioni" [art. 75, comma 1, lettera a)].
Appare evidente come la disposizione riportata faccia riferimento a
due distinte fattispecie: la prima attinente all'ipotesi di
conclamato dissesto economico dell'impresa, la seconda, invece,
concernente il caso in cui sia in corso un procedimento, ancorche'
non concluso, per l'accertamento di tale situazione; procedimento
che, sulla base della prevalente giurisprudenza, puo' essere
considerato in corso qualora vi sia stata presentazione di apposita
istanza da parte del creditore.
Con riferimento, invece, alla liquidazione coatta amministrativa,
e' da ricordare che essa puo' conseguire ad accertamento giudiziale
dello stato d'insolvenza con sentenza del tribunale, ai sensi
dell'art. 195 o dell'art. 202 della legge fallimentare (regio decreto
16 marzo 1942, n. 267), ovvero a provvedimento amministrativo di
liquidazione emanato ai sensi dell'art. 197 della legge medesima.
L'amministrazione controllata (art. 187 e s.s.), poi, presuppone
una temporanea difficolta' dell'impresa ad adempiere alle proprie
obbligazioni, e con il concordato preventivo (art. 160 e s.s.), e'
data all'imprenditore insolvente la possibilita' di evitare il
fallimento quando pure ne sussistono gli estremi.
Si osserva, infine, che la possibilita' di esclusione dalle gare e
dalla stipulazione dei contratti dovrebbe ritenersi sussistere anche
nell'ipotesi dell'amministrazione straordinaria, di cui al decreto
legislativo 8 luglio 1999, n. 270, anche se a tale situazione, come
gia' rilevato, l'art. 75 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999 non fa espresso riferimento; e cio' in quanto, come pure
gia' rilevato, vi fa riferimento implicito l'art. 24 della direttiva
comunitaria 93/37/CE secondo cui puo' essere escluso dalla
partecipazione all'appalto ogni imprenditore che sia in stato di
fallimento, di liquidazione, di cessazione dell'attivita', di
regolamento giudiziario o di concordato preventivo o in ogni altra
analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura
prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali
B - "nei cui confronti e' pendente procedimento per l'applicazione di
una delle misure di prevenzione di cui all'art. 3 della legge 27
dicembre 1956, n. 1423; (tale) divieto opera se la pendenza del
procedimento riguardi il titolare o il direttore tecnico, se si
tratta di impresa individuale, il socio o il direttore tecnico se si
tratta di societa' in nome collettivo o in accomandita semplice, gli
amministratori muniti di potere di rappresentanza o il direttore
tecnico se si tratta di altro tipo di societa" [art. 75, comma l.
lettera b)].
La norma contiene una dettagliata specificazione degli organi
dell'impresa nei cui confronti va verificato il requisito della
pericolosita' sociale, che costituisce il presupposto del
procedimento. Le misure di prevenzione di cui all'art. 3 della legge
n. 1423/1956 sono: l'applicazione di una misura di prevenzione
personale (sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, con eventuale
obbligo o divieto di soggiorno) ai sensi della normativa relativa
alle persone pericolose per la sicurezza pubblica (legge n.
1423/1956, art. 3), ovvero ai sensi delle disposizioni contro la
mafia (legge 31 maggio 1965, n. 575, articoli 1 e 2), o a tutela
dell'ordine pubblico (legge 22 maggio 1975, n. 152, articoli 18 e
19).
Il procedimento e' da ritenersi pendente quando sia avvenuta
l'annotazione della richiesta di applicazione della misura nei
registri di cui all'art. 34 della legge 19 marzo 1990, n. 55, nel
quale e' stabilito che presso le segreterie delle procure della
Repubblica e presso le cancellerie dei tribunali sono istituiti
appositi registri per le annotazioni relative ai procedimenti di
prevenzione.
L'incapacita' alla partecipazione alle gare ed alla stipulazione
dei contratti e' prevista per la pendenza del procedimento, in quanto
nel caso di avvenuta irrogazione di una delle misure di prevenzione
e' applicabile l'art. 10, comma 2, della legge n. 575/1965 secondo
cui il provvedimento definitivo di applicazione della misura di
prevenzione determina la decadenza di diritto dalle licenze,
autorizzazioni, concessioni, iscrizioni, abilitazioni ed erogazioni
di cui al comma 1, nonche' il divieto di concludere contratti di
appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni o servizi
riguardanti la pubblica amministrazione e relativi sub-contratti,
compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture
con posa in opera. Le licenze, le autorizzazioni e le concessioni
sono ritirate e le iscrizioni sono cancellate a cura degli organi
competenti.
L'incapacita' a contrarre con la pubblica amministrazione, che
deriva dall'applicazione di una misura di sicurezza, non colpisce il
solo destinatario, ma si puo' estendere ai conviventi ed agli enti di
cui il soggetto e' rappresentante o gestore: ai sensi del comma 4 del
citato art. 10 della legge n. 575/1965, il tribunale dispone che i
divieti e le decadenze previsti dai commi 1 e 2 operino anche nei
confronti di chiunque conviva con la persona sottoposta alla misura
di prevenzione nonche' nei confronti di imprese, associazioni
societa' e consorzi di cui la persona sottoposta a misura di
prevenzione sia amministratore o determini in qualsiasi modo scelte e
indirizzi. In tal caso i divieti sono efficaci per un periodo di
cinque anni. Ai sensi della suddetta disposizione sembra potersi,
quindi, ritenere che l'estensione dell'incapacita' in esame, con
durata quinquennale, agli indicati ulteriori soggetti non operi
automaticamente, ma necessiti di un'apposita pronuncia del tribunale.
L'art. 10, comma 5-ter, della legge n. 575/1965, stabilisce
altresi' che le disposizioni dei commi 1, 2 e 4 si applicano anche
nei confronti delle persone condannate con sentenza definitiva o,
ancorche' non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei
delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura
penale. L'incapacita' a contrarre con la pubblica amministrazione,
dunque, si verifica anche nel caso di condanna con pronunzia
cosiddetta doppia conforme, per uno dei delitti di cui all'art. 51,
comma 3-bis, c.p.p., ossia per delitti, consumati o tentati, di cui
agli articoli 416-bis (associazione a delinquere di tipo mafioso) e
630 (sequestro di persona a scopo di estorsione) del codice penale,
per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal
predetto art. 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle
associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per i delitti
previsti dall'art. 74 testo unico approvato con decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (associazione
finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti). Ad
integrazione delle disposizioni commentate va, infine, richiamato il
disposto di cui all'art. 4 del decreto legislativo 8 agosto 1994, n.
490, in base al quale le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici
e gli altri soggetti aggiudicatori devono acquisire informazioni
prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti d'importo
superiore alla soglia comunitaria ovvero, per i sub-contratti,
d'importo superiore a 200 milioni di euro. La stessa norma prevede,
poi, due tipi di informative c.d. interdittive, che impediscono la
contrattazione:
a) l'informazione prefettizia che comunica la sussistenza, a
carico dei soggetti responsabili dell'impresa ovvero dei soggetti
familiari, anche di fatto, conviventi nel territorio dello Stato,
delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti indicate
nell'allegato I (vale a dire cause di divieto, sospensione,
decadenza, previste dall'art. 10 della indicata legge n. 575/1965);
b) l'informazione prefettizia da cui risultino eventuali
tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte
e gli indirizzi delle societa' o imprese interessate.
Da considerare, poi, che la prassi dell'amministrazione,
sviluppatasi sulla base dell'esegesi delle norme vigenti, sostenuta
dall'elaborazione giurisprudenziale, conosce anche un terzo tipo
d'informativa prefettizia, la c.d. informativa supplementare atipica,
fondata sull'accertamento di elementi i quali, pur denotando il
pericolo di collegamento tra l'impresa e la criminalita' organizzata,
non raggiungono la soglia di gravita' prevista dall'art. 4 del
decreto legislativo n. 490/1994, per dar vita ad un effetto legale di
divieto a contrarre.
Detto potere d'informazione trova fondamento positivo nell'art.
1-septies del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629 convertito, con
modificazioni, dall'art. 1 della legge 12 ottobre 1982, n. 726, ai
sensi del quale l'Alto commissario per la lotta alla mafia (le cui
competenze nelle more sono state devolute ai prefetti) puo'
comunicare alle autorita' competenti al rilascio di licenze,
autorizzazioni, concessioni, in materia di armi ed esplosivi e per lo
svolgimento di attivita' economiche elementi di fatto ed altre
indicazioni utili alla valutazione, nell'ambito della
discrezionalita' ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi
richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca
delle licenze, autorizzazioni ed altri titoli menzionati.
L'applicazione di questa norma ai contratti ad evidenza pubblica ha
un suo riscontro nell'art. 113 del regio decreto 23 maggio 1924, n.
827, secondo il quale per gravi motivi d'interesse pubblico o dello
Stato, il Ministro o l'autorita' delegata puo' negare l'approvazione
ai contratti anche se riconosciuti regolari. In breve, l'informativa
supplementare o atipica non ha l'effetto interdittivo, non preclude
assolutamente e inderogabilmente la stipula del contratto con
l'aggiudicatario, ma consente all'amministrazione appaltante di
negare l'approvazione sulla base di ragioni d'interesse pubblico.
Tale potere d'informazione atipica e' espressione di un principio
generale di collaborazione fra pubbliche amministrazioni, principio
che viene in rilievo soprattutto quando siano in gioco interessi
delicati alla tutela della sicurezza, dell'ordine pubblico e dello
svolgimento legale delle attivita' economiche. Esso assolve la
funzione di arricchire la conoscenza dell'amministrazione circa la
posizione ed i collegamenti dell'impresa e non arreca a quest'ultima
alcun nocumento immancabile, fermo il profilo della riservatezza che,
nella materia in esame, resta servente alla primaria esigenza di
tutela dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza (Cons. Stato,
sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 149).
C. - "nei cui confronti e' stata pronunciata sentenza di condanna
passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta,
ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati che
incidono sull'affidabilita' morale e professionale"; "il divieto
opera se la sentenza e' stata emessa nei confronti del titolare o del
direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; del socio o
del direttore tecnico, se si tratta di impresa in nome collettivo o
in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di
rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di
societa' o consorzio". "In ogni caso il divieto opera anche nei
confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente
la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non
dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione
della condotta penalmente sanzionata". "Resta salva in ogni caso
l'applicazione dell'art. 178 del codice penale (concernente la
concessione della riabilitazione) e dell'art. 445, comma 2, del
codice di procedura penale" (riguardante l'estinzione del reato per
decorso del termine) [art. 75, comma 1, lettera c) del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, e successive modificazioni].
Per quanto riguarda l'ambito oggettivo di applicazione valgono le
seguenti precisazioni.
A parte la disposta equiparazione della sentenza di applicazione
della pena su richiesta, emessa ai sensi dell'art. 444 codice di
procedura penale (cosiddetto patteggiamento), alla sentenza di
condanna vera e propria, particolarmente complessa e'
l'individuazione dei reati che sono considerati incidenti
sull'affidabilita' morale e professionale dell'imprenditore e delle
modalita' attraverso le quali puo' essere dimostrata la mancata
ricorrenza della condizione in esame.
Quanto alla prima delle indicate questioni, va richiamata la
determinazione dell'Autorita' n. 56 del 13 dicembre 2000 che,
concordando con le indicazioni di cui alla circolare del Ministero
dei lavori pubblici del 1° marzo 2000, n. 182/400/93, ha ritenuto che
influiscono sull'affidabilita' morale e professionale del contraente
i reati contro la pubblica amministrazione, l'ordine pubblico, la
fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e
contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto
fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle
specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse.
La mancanza, tuttavia, di parametri fissi e predeterminati e la
genericita' della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di
valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente
alla stessa margini di flessibilita' operativa al fine di un
apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione
di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia
contrattuale, quali ad. es. l'elemento psicologico, la gravita' del
fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.
Siffatta discrezionalita' e', tuttavia, limitata dalla previsione
della norma secondo cui e' fatta salva, in ogni caso, l'applicazione
degli articoli 178 del codice penale e 445 del codice di procedura
penale, riguardanti, rispettivamente, la riabilitazione e
l'estinzione del reato per decorso del tempo nel caso di applicazione
della pena patteggiata.
Analogamente ed all'opposto, non potra' essere fatta alcuna
valutazione discrezionale della concreta fattispecie, dovendosi
automaticamente escludere il concorrente, nel caso di ricorrenza
delle ipotesi di cui all'art. 32-quater codice penale (malversazione,
corruzione, ecc.), implicante una "incapacita' di contrattare con la
pubblica amministrazione", nonche' di quella di irrogazione di
sanzione interdittiva nei confronti della persona giuridica emessa ai
sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, per reati contro
la pubblica amministrazione o il patrimonio commessi nell'interesse o
a vantaggio della persona giuridica medesima.
La disposizione in esame non fa riferimento esplicito alle condanne
inflitte con decreto penale. Al riguardo, in conformita'
all'orientamento del giudice amministrativo di appello (Cons. Stato,
sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5523), le condanne che incidono
sull'affidabilita' morale e professionale, indipendentemente dalla
modalita' di irrogazione della sanzione, stante la formula generica
adoperata dall'art. 75, consentono all'Amministrazione una lata
valutazione discrezionale del caso concreto per stabilire la
rilevanza o meno di una data condanna penale, ancorche' questa sia
estranea alla qualita' dell'imprenditore. Dal che consegue l'obbligo
per il partecipante alle gare di dichiarare anche i decreti penali di
condanna. Dell'esercizio, da parte dell'Amministrazione, del potere
discrezionale di valutazione dei reati degli interessati, si deve
dare contezza con idonea e congrua motivazione; motivazione ancor
piu' puntuale nei casi di decreto penale di condanna ex art. 459
c.p.p., atteso che in tale ipotesi l'applicazione della pena avviene
eccezionalmente per reati di particolare tenuita' che comportano
l'irrogazione di una pena pecuniaria, anche se inflitta in
sostituzione di pena detentiva, per cui la condanna inflitta con il
rito del decreto penale non fa emergere elementi particolarmente
sintomatici di una scarsa moralita' professionale. (Cons. Stato, sez.
V, 18 ottobre 2001, n. 5517).
Quanto, poi, all'estinzione dei reati va segnalato l'avviso della
Cassazione secondo cui la situazione di fatto da cui origina la causa
di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna,
per espressa statuizione di legge, dell'intervento ricognitivo del
giudice dell'esecuzione il quale e' tenuto, nell'assolvimento di un
suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento
di estinzione ai sensi dell'art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27
febbraio 2002, n. 11560).
Sotto il profilo soggettivo giova ricordare che il divieto di cui
al punto in esame opera se la sentenza e' stata emessa nei confronti
del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa
individuale, del socio o del direttore tecnico, se si tratta di
societa' in nome collettivo o in accomandita semplice, degli
amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore
tecnico se si tratta di altro tipo di societa' o consorzio. Il
divieto medesimo opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla
carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di
gara, qualora l'impresa non dimostri di avere adottato atti o misure
di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.
Deve precisarsi che risulta irrilevante la circostanza che la
condanna dell'amministratore o del direttore tecnico sia intervenuta
per fatti antecedenti alla data di assunzione nell'incarico, ovvero
per fatti non correlati ad eventuale interesse o vantaggio
dell'impresa. Ne' risulta ostativa a questa interpretazione la
normativa sulla c.d. responsabilita' amministrativa delle persone
giuridiche (decreto legislativo n. 231/2001). Se e' vero, infatti,
che per tale legge la responsabilita' dell'ente puo' essere
riconosciuta soltanto con riferimento a reati commessi nel suo
interesse od a suo vantaggio, e' altrettanto vero, tuttavia, che di
una tale limitazione non vi e' traccia nel citato art. 75, comma 1,
lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
e seguenti modificazioni, il quale estende all'impresa
l'affievolimento, derivante dalla sentenza penale di condanna, della
moralita' occorrente per la partecipazione alle gare d'appalto.
Cio' in quanto la condanna penale dei titolari, amministratori o
del direttore tecnico delle imprese, ai sensi dell'art. 75, comma 1,
lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
e seguenti modificazioni, costituisce circostanza incidente
sull'affidabilita' morale dell'impresa nel suo complesso, nel senso
che, dalla stessa, stante la rilevanza ed il ruolo del condannato
nell'organizzazione aziendale e delle decisioni da esso assunte,
deriva un'attenuazione della moralita' complessiva dell'impresa ed
una limitazione della capacita' di essa alla partecipazione alle gare
ed alla stipulazione dei contratti di appalto. Come rilevato dalla
giurisprudenza, tale limitazione si protrae per i tre anni successivi
dalla cessazione della carica del soggetto condannato, con la
possibilita', tuttavia, per l'impresa interessata e con riferimento a
detto triennio di interrompere il nesso di identificazione adottando
"atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente
sanzionata" tenendo conto, in particolare, che il recupero
dell'affidabilita' dell'impresa non avviene automaticamente per
effetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito,
occorrendo al riguardo anche una completa dissociazione dalla
condotta penalmente sanzionata al fine di evitare una considerazione
negativa per il triennio antecedente la data di pubblicazione del
bando di gara come precisato nella seconda parte dell'art. 75, comma
1, lettera c), decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
(Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5523).
Alla luce di quanto esposto sussiste preclusione alla
partecipazione alle gare anche in ipotesi di condanne del direttore
tecnico o amministratore in epoca anteriore all'assunzione in carica
nell'impresa, ritenendosi, quindi, ininfluente il fatto che la
condanna dello stesso sia o meno temporalmente e funzionalmente
correlata alla carica ricoperta in seno all'impresa. Cosi' come
sembra ininfluente la circostanza che l'impresa abbia cessato di
avvalersi dell'amministratore o del direttore tecnico condannati, a
meno che non dimostri di averli per tale ragione estromessi
dall'incarico, dando cosi' prova di dissociazione dalla relativa
condotta criminosa.
D. - "che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria, posto
all'art. 17, comma 3, della legge 19 marzo 1990, n. 55" sulla
prevenzione della delinquenza di tipo mafioso [art. 75, comma 1,
lettera d)].
Come e' noto, la disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei
soggetti appaltatori si ricollega all'esigenza di evitare che la
stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha
partecipato alla gara; sicche', tranne il caso in cui l'intestazione
fiduciaria concerna societa' appositamente autorizzate ai sensi della
legge 23 novembre 1939, n. 1966, le quali, a loro volta, abbiano
comunicato alla amministrazione l'identita' dei fiducianti,
l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalla
partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei
contratti.
Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio
1991, n. 187, e' stato emanato l'apposito "regolamento per il
controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di
opere pubbliche" al quale va fatto rinvio per quanto attiene agli
obblighi specifici posti a carico delle societa' aggiudicatrici ed ai
controlli sui relativi adempimenti. Puo', poi, essere osservato che,
per la configurazione dell'ipotesi in esame, come ritenuto in
giurisprudenza, non e' necessario il trasferimento di beni dai
fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a
quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la
legittimazione ad esercitare i diritti o le facolta', necessari per
la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al
fiduciante.
E. - "che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle
norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dal
rapporto di lavoro" [art. 75, comma 1, lettera e)].
L'espressione "debitamente accertate" non puo' essere letta nel
senso di "definitivamente accertate", ma sta ad indicare che
dell'infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste
dalla normativa di settore. Questo assegna gli accertamenti alla sede
amministrativa la cui attestazione appare, quindi, sufficiente a
legittimare la valutazione delle stazioni appaltanti circa la
gravita' dell'infrazione. Possono valere sotto quest'ultimo profilo
le indicazioni date, circa la natura discrezionale delle valutazioni
e l'obbligo di motivazione, alla precedente lettera c). Si aggiunga
che la "gravita" della violazione puo' desumersi da parte della
stazione appaltante dalla specifica tipologia dell'infrazione
commessa, sulla base anche del tipo di sanzione (arresto o ammenda)
per essa irrogata, dall'eventuale reiterazione della condotta, del
grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne
sono derivate (es. infortunio sul lavoro). Va tenuto presente,
inoltre, che per infrazioni alle norme in materia di sicurezza ed a
ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro debbono
intendersi non soltanto le omissioni inerenti il mancato pagamento
dei relativi contributi, quanto anche le infrazioni alle prescrizioni
di cui al decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, decreto
legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e decreto legislativo 19 novembre
1999, n. 528, sulla sicurezza nei cantieri. Ad avviso dell'Autorita'
e' da considerare grave la violazione agli obblighi derivanti dal
rapporto di lavoro in caso di omesso versamento dei contributi
assicurativi, qualunque ne sia l'importo e fino a che la situazione
contributiva non venga completamente regolarizzata.
F. - "che hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione
di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara"
[art. 75, comma l, lettera f)].
L'esclusione dalle gare puo' aver luogo in presenza di un
accertamento in sede amministrativa, di regola, anche se non puo'
escludersi che la negligenza o malafede possano emergere da pronunce
giurisdizionali.
A differenza della normativa comunitaria che considera rilevante
qualsiasi errore professionale commesso dall'appaltatore, la norma
limita l'esclusione dalle procedure di gara ai soli fatti di
inadempimento dell'impresa in pregressi rapporti con la stazione
appaltante, il che attenua la problematicita' della percezione e
della valutazione della gravita' che piu' agevolmente sono stimati
dalla stazione appaltante. Rimangono anche in questo caso ferme le
indicazioni date, circa la natura discrezionale della valutazione e
l'obbligo di motivazione, con riferimento alla precedente lettera c).
Giova precisare che, per la configurazione dell'ipotesi in esame,
non basta che i lavori non siano stati eseguiti a regola d'arte
ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente,
occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza
nell'adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o
comunque gravemente colposo dell'appaltatore. Pacifico il ricorrere
della gravita' nel caso di dichiarazione di non collaudabilita' dei
lavori ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 119 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Come, poi, ritenuto in giurisprudenza, i comportamenti compiuti dai
dipendenti dell'impresa in danno della stazione appaltante si pongono
in stretta connessione con l'esecuzione dei lavori ed integrano
l'ipotesi di negligenza dell'impresa appaltatrice che abbia al
riguardo omesso ogni dovuto e preventivo controllo (anche nella
scelta delle maestranze e collaboratori che non diano dimostrazione
di affidabilita' sia sul piano tecnico che su quello morale).
G. - "coloro che abbiano commesso irregolarita', definitivamente
accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte
e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui
sono stabiliti" [art. 75, comma 1, lettera g)].
La norma richiede la definitivita' dell'accertamento
dell'irregolarita' tributaria; definitivita' che puo' conseguire sia
ad una decisione giurisdizionale, sia da un atto amministrativo di
accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile.
H. - "che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di
gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle
condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara,
risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio".
La corrispondente disposizione regolamentare sul sistema di
qualificazione [art. 17, comma 1, lettera m) del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000], non pone alcun limite
temporale alla rilevanza delle dichiarazioni rese, per l'evidente
necessaria maggior gravita' della falsita' delle dichiarazioni quando
si collegano ad un procedimento per il rilascio di un certificato con
validita' nel tempo.
E' utile precisare le conseguenze sulle procedure di gara in corso
o da avviare o sulle fasi successive all'aggiudicazione del dato
relativo ad una falsa dichiarazione resa in merito ai requisiti ed
alle condizioni rilevanti ai fini della partecipazione alle gare
d'appalto.
Nel momento in cui ricorre la fattispecie di cui alla lettera h)
del citato art. 75 e la sua conoscenza da parte di altre stazioni
appaltanti, le procedure di affidamento dei lavori presso queste
altre stazioni possono trovarsi in una delle seguenti fasi:
a) prima che venga indetta una gara per l'affidamento di un
appalto o di una concessione di lavori pubblici;
b) dopo la pubblicazione del bando di gara per l'affidamento di
un appalto o di una concessione di lavori pubblici, ma prima che
scada il termine per la presentazione delle offerte;
c) dopo che sia scaduto il termine per la presentazione delle
offerte, ma prima dell'aggiudicazione;
d) dopo l'aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto;
e) dopo la stipula del contratto;
f) dopo la consegna dei lavori.
Prima dell'aggiudicazione dell'appalto - fasi a), b) e c) - non vi
sono effetti sulla regolarita' della procedura di gara una volta
esclusa l'impresa non in possesso dei requisiti richiesti. Solo nel
caso in cui la sua offerta abbia gia' contribuito alla formazione
della graduatoria provvisoria, occorrera' determinare la nuova soglia
di anomalia.
Dopo l'aggiudicazione della gara, ma prima della stipula del
contratto - fase d) - va distinto se aggiudicataria e' la stessa
impresa nei cui confronti sussista la causa preclusiva di cui alla
lettera h) del citato art. 75 o altro concorrente non aggiudicatario.
Nel primo caso la stazione appaltante procede all'annullamento
dell'aggiudicazione e alla determinazione della nuova soglia di
anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. Nel secondo caso
occorre effettuare una prova di resistenza ed eventualmente procedere
alla nuova aggiudicazione. Identica soluzione va seguita se vi e'
stata consegna anticipata dei lavori.
Dopo la stipula del contratto ed eventualmente a lavori in corso -
fasi e) ed f) - puo' ugualmente distinguersi a seconda che la causa
preclusiva di cui alla let-tera h) del citato art. 75 riguardi
l'impresa aggiudicataria oppure altra impresa, ma va sempre valutato
concretamente, quindi, caso per caso, l'eventuale sussistente
interesse al proseguimento del rapporto o l'interesse
all'annullamento dell'aggiudicazione congiuntamente all'esigenza di
un ripristino della legalita' violata.
III
Va considerato, infine, che, in base al disposto del comma 2
dell'art. 75 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
i concorrenti devono dichiarare, ai sensi delle vigenti leggi,
l'inesistenza delle situazioni di cui al comma 1, lettere a), d), e),
f), g) e h) e dimostrare, mediante la produzione del certificato del
casellario giudiziale o dei carichi pendenti, che non ricorrono le
condizioni prescritte dal medesimo comma 1, lettere b) e c).
Tale disposizione, tuttavia, e' da ritenersi implicitamente
abrogata a seguito della riforma di cui alla legge 16 gennaio 2003,
n. 3, in tema di disposizioni ordinamentali in materia di pubblica
amministrazione, il cui art. 15, comma 1, lettera b), ha introdotto,
nel corpo del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre
2000, n. 445, l'art. 77-bis, in base al quale le disposizioni in
materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III
si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una
certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti
le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di
pubblica utilita', di servizi e di forniture, ancorche' regolate da
norme speciali salvo che queste siano espressamente richiamate
dall'art. 78. Ne consegue che, a seguito dell'indicata novella, la
presentazione di dichiarazione sostitutiva e' ormai consentita anche
con riferimento alla cause di esclusione di cui all'art. 75, comma 1,
lettere b) e c).
Saranno, pertanto, le stazioni appaltanti a dover effettuare, ai
sensi del disposto di cui all'art. 71, comma 1, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 445/2000, i necessari controlli sulla
veridicita' delle autodichiarazioni; controlli che, se relativi a
dichiarazioni sostitutive di certificazione, andranno effettuati con
le modalita' di cui all'art. 43 dello stesso indicato decreto del
Presidente della Repubblica, e cioe' consultando direttamente gli
archivi dell'amministrazione certificante, oppure chiedendo alla
stessa, anche a mezzo di strumenti informatici o telematici, conferma
scritta della rispondenza tra quanto autodicharato alle risultanze
dei registri da essa custoditi. Da tener presente al riguardo che, ai
sensi dell'art. 43 del decreto del Presidente della Repubblica n.
445/2000, le stazioni appaltanti non possono richiedere atti o
certificati concernenti stati, qualita' personali e fatti, di cui al
successivo art. 46, che risultino attestati in documenti gia' in loro
possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare
dovendo acquisirli d'ufficio previa indicazione all'interessato
dell'amministrazione competente e degli elementi necessari al
relativo reperimento.
Il sopravvenire del decreto del Presidente della Repubblica 14
novembre 2002, n. 313, ha portato all'emanazione della circolare del
17 giugno 2003 del Ministero della giustizia, che ha riconosciuto che
"il protrarsi della situazione (mancata attuazione del sistema di
interconnessione centralizzato) intralcerebbe in maniera non
indifferente l'espletamento di rilevanti attivita' della pubblica
amministrazione dando luogo ad una rilevante disfunzione
dell'apparato amministrativo". Per cui "al fine di evitare che detto
evento si verifichi", l'Ufficio centrale del Casellario ha realizzato
sull'attuale sistema informativo (S.I.C.) una procedura che anticipa,
con una modalita' transitoria, l'applicazione contenuta nell'art. 39
T.U., il quale prevede un sistema di interconnessione che permette
una consultazione diretta del sistema da parte delle amministrazioni
pubbliche e dei gestori di servizi pubblici. In modo che, in attesa
della realizzazione del detto sistema, la nuova procedura rende
possibile la consultazione del Sistema informativo del casellario
tramite l'intermediazione dell'Ufficio centrale e degli Uffici locali
che "rilasceranno, a richiesta delle amministrazioni pubbliche e dei
gestori di pubblici servizi, apposita certificazione" concernente il
certificato generale contenente, pero', non talune, ma la totalita'
delle iscrizioni riguardanti una determinata persona.
Roma, 15 luglio 2003
Il presidente: Garri
