Tak zwany konstytucjonalizm i poznaie prawa

Abstract

Da una prospettiva giusfilosofica, le tesi più interessanti del c.d. neocostituzionalismo sono quelle che sfidano il positivismo giuridico metodologico. Come approach al diritto, il positivismo giuridico presuppone la possibilità di distinguere tra il diritto qual è ed il diritto quale dovrebbe essere, tra diritto ideale e diritto reale, e, sulla base di tale distinzione, individua l’oggetto della scienza giuridica nel diritto positivo. L’attacco del neocostituzionalismo a questo modo di intendere la conoscenza del diritto ruota intorno a tre argomenti: a) l’argomento della pretesa di correttezza b) l’argomento legato alla impossibilità di distinguere nettamente l’osservatore dal partecipante e c) l’argomento della svolta interpretativa della scienza giuridica. Il mio obiettivo in questa sede è quello di mostrare che il giuspositivismo metodologico non è in grado di replicare in modo convincente ad una critica fondata su questi argomenti. Altra questione, che non affronto direttamente, è quella di stabilire se, a partire da queste critiche, sia possibile configurare una prospettiva giusfilosofica alternativa tanto al giusnaturalismo quanto al giuspositivismo. Per un verso, ritengo che si tratti di una questione leziosa, che rischia di arenarsi in dispute sterili il cui esito è pre-determinato dalle definizioni stipulative di partenza. Per altro verso, ritengo possibile e opportuno ricostruire, a livello concettuale, giupositivismo e giusnaturalismo come prospettive mutuamente esclusive. In questo caso, gli autori c.d. neocostituzionalisti potranno essere ricondotti ora all’una ora all’altra concezione del diritto a seconda che le critiche al giuspositivismo metodologico siano accompagnate da una prospettiva meta-etica oggettivista e cognitivista o, viceversa, soggettivista e non-cognitivista. Nel primo caso, ci troveremmo di fronte a concezioni del diritto anti-giuspositiviste (e, dunque, giusnaturaliste); nel secondo, di fronte a concezioni post-positiviste del diritto che, pur rinunciando alla purezza della scienza giuridica, mantengono fede alla massima auctoritas non veritas facit legem. In questo modo, si recupererebbe anche l’intuizione di giuspositivisti come Hans Kelsen ed Alf Ross che considerano il non-cognitivismo etico un elemento essenziale del positivismo giuridico.